◎ 상업등기
☞ 제34조 (통칙) 본법에 의하여 등기한 사항은 당사자의 신청에 의하여 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상호등기부에 등기한다.
영업에 관한 사항으로서 제3자의 이해에 관계가 깊은 것을 공시하고, 영업활동의 안전과 원활을 목적으로 하는 제도이다. 따라서 상법의 규정에 의하지 아니하는 부동산등기나 상호보험회사의 등기 그리고 민법 또는 특별법에 의해 설립하는 법인의 등기는 상업등기가 아니다. 선박등기는 상법의 규정에 의한 등기이지만 특별법에 의해 별도의 등기부로 운영되고 있어 이 역시 상업등기가 아니다.
☞ 등기사항으로 등기소가 비치해야 할 상업등기부는 상호등기부, 무능력자등기부, 법정대리인등기부, 지배인등기부, 합명회사등기부, 합자회사등기부, 주식회사등기부, 유한회사등기부, 외국회사등기부의 9가지에 의하여 따로 규정되고, 반드시 등기하여야 할 절대적 사항으로 대체적인 것들과 상대적 사항으로 권리는 있고 의무는 없는 것, 책임이 생기는 설정적 사항과 면책적 사항으로 그리고 본점에서 등기한 사항은 지점의 소재지에서도 등기하여야 하는 지점의 등기와 전산정보조직에 의해 처리할 수 있으며 그 절차는 대법원규칙으로 하는 전산정보조직에 의한 등기로 구분된다. 그리고 기존 등기사항의 일부가 원시적인 착오 또는 오류가 있는 경우에 하는 등기인 경정등기, 기존 등기사항의 전부가 원시적 또는 후발적으로 부적법하게 된 경우에 기존등기의 전부를 소멸시키는 말소등기가 있다.
☞ 등기의 절차는 비송사건절차법(非訟事件節次法)과 상업등기처리규칙에 따르며, 당사자의 신청에 의하며, 법원의 상업등기부에 하는데, 그 실무는 각 지방법원에 있는 등기소에서 관장하되, 신청인의 영업소 소재지의 지방법원, 그 지원 또는 등기소의 관할로 한다.
등기소는 등기신청이 관계법이 정하는 각하사유(却下事由)에 해당되지 않으면 이를 수리하여야 하며(비송사건절차법 204조), 등기한 사항은 지체 없이 공고하여야 한다(상법 36조).
☞ 상업등기의 효력
제37조 (등기의 효력)
①등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
②등기한 후라도 제삼자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.
상업등기를 함으로써 일정한 실체법적 효력이 발생하는데, 이는 보통 일반적 효력과 특수적 효력으로 나누어진다.
․일반적 효력은 모든 상업등기에 공통된 효력으로서 등기 전에는 외관주의에 따른 법래의 안전을 기하여 제3자를 보호하고, 등기 후에는 제3자의 악의를 의제함으로써 상인의 권리를 확보해 주는 것으로, 여기에는 상법 제37조 1항을 내용으로 하는 소극적 공시(등기전의 효력)와 상법 제37조 2항을 내용으로 하는 적극적 공시(등기후의 효력)가 있다.
등기할 사항은 어떤 것이건 상법 제37조의 적용대상이 된다. 등기할 사항이 판결에 의해 확정된 경우에도 같다. 즉, 소송행위에도 적용된다는 것이 통설이다.
․특수적 효력은 개개의 등기사항의 내용에 따라 주어지는 효력으로 등기만으로 특별한 효력을 발생하는 경우를 말한다. 특수적 효력에는 등기에 의해 새로운 법률관계가 설정되는 효력으로 창설적 효력이 있으며 예컨대 회사는 설립등기에 의하여 법인격을 취득하며, 회사의 합병은 합병등기에 의하여 그 효력이 발생한다. 그리고 등기에 의하여 일정한 하자 즉 무효, 취소사유가 치유되는 효력으로 회사의 설립등기나 신주발행의 변경등기가 있은 후 1년이 경과한 때에는 주식청약서나 신주인수권증서의 요건흠결과 주식인수의 하자를 주장하지 못하는 보완적 효력이 있고, 등기가 어떤 행위의 허용 또는 면책의 기초가 되는 경우를 말하며, 회사에 대해서 효력이 있는 주식을 양도할 수 있다. 주식회사는 설립등기를 한 다음에만 주권을 발행할 수 있다. 인적회사의 사원이 퇴사등기 2년 후, 해산등기 5년 후 책임이 면제된다는 부수적 효력이 있다.
☞ 제39조 (부실의 등기) 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
상업등기는 이미 존재하는 사실관계를 공시함으로써 대항력을 갖추게 하는 효력만이 있을 뿐이고, 사실관계가 여하간에 등기를 신뢰한 자에 대해서는 등기된 대로의 효력을 부여하는, 이른바 공신력은 인정되지 아니한다. 그렇다고 해서 등기를 신뢰한 자가 전혀 보호를 받지 못한다고 한다면 등기의 공시적 기능을 기대할 수 없으므로 상법 제39조는 상업등기에 공신력이 인정되지 않기 때문에 생기는 문제점을 해결하기 위한 것으로, 금반언의 원리 및 외관법리를 적용하여 고의, 과실이 있는 등기신청인에게 상대적으로 등기의 공신력을 인정한 것이다.
부실등기의 효력은 제3자가 선의여야하며, 알지 못한 데 대해 과실을 요구하지 아니한다. 그러나 중과실이 있는 제3자는 보호 대상에서 제외시킴이 타당하며, 등기신청인이 부실등기를 하는 데 동의한 자도 제39조의 적용을 받아 등기가 사실과 다름을 주장하지 못하며, 일단 등기에 의해 외관이 형성된 바 있으므로 입증책임은 등기신청인 및 등기와 다른 사실을 주장하는 자에게 돌아간다.
◎ 부동산등기
☞ 부동산등기라 함은 등기관이라고 일컬어지는 국가기관이 등기부라고 불리는 공적장부에 부동산의 표시 또는 부동산의 표시와 부동산에 관한 일정한 권리관계를 기재하는 것 또는 그러한 기재자체를 말한다. 따라서 부동산등기는 부동산에 관한 권리관계를 기재한다는 점에서 선박등기, 법인등기, 상업등기, 입목등기 등과 구별되며, 등기부에 기재한다는 점에서 등기부가 아닌 다른 기관에 비치하는 장부에 기재하는 자동차등록, 항공기등록, 광업권등록과 구별된다.
☞ 부동산등기제도의 작용으로 물건의 공시제도는 부동산등기는 부동산에 관한 일정한 사항을 등기부에적어서 부동산의 현상과 물권관계를 공시함으로써, 법래의 안전과 신속을 기하게 하는 공시제도이며, 법률행위로 인한 물권변동의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생기느냐의 의사주의 또는 대항요건주의, 그 밖에 어떤 형식을 구비하여야 하느냐의 형식주의 또는 성립요건주의에 따라 입법형식을 달리 하지만, 우리나라는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조)고 하여 형식주의를 취하고 있다. 부동산물건의 처분요건으로 민법 제187조는 법률의 규정에 의하여 취득한 부동산물권은 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하여 등기를 그 처분요건으로 하고 있다. 부동산등기법은 등기를 신청할 때에는 다음의 서면을 제출하여야 한다(법 제40조 제1항)고 하여 서면신청주의를 채택하고 있으며, 우리 법제상 등기는 법원의 소관사항이고, 대장은 행정부의 소관으로 되어 있다.
☞ 우리나라 부동산등기제도의 특징은 등기부를 조직하여 편성함에는 연대적편성주의, 인적편성주의, 물적편성주의가 있으나, 우리나라 부동산등기법은 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 1등기용지를 사용한다(법 제15조)라고 하여 물적편성주의를 채택하고 있으며, 등기는 물권의 변동을 공시하는 것이고, 물권의 변동은 당사자들의 자유의사에 의하여 일어나는 것이 원칙이므로, 부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다(법 제28조)고 규정하여 공동신청주의를 취하고 있다. 그리고 등기신청의 방법 내지 심사의 범위에 관하여는 형식적 심사주의와 실질적 심사주의가 있는데, 형식적 심사주의는 신청에 대한 심사의 범위를 등기절차상의 적법성 여부에 한정하는 것이고, 실질적 심사주의는 그 이외에 신청의 실질적 이유 내지 원인의 존재와 효력까지를 심사하게 하는 것으로, 우리나라는 형식적 심사주의를 채택한 것으로 해석 되어진다 (법 제55조). 등기가 물권변동에 있어서 어떠한 요건으로 작용하는가에 있어서, 성립요건주의와 대항요건주의로 나누어지는데, 성립요건주의는 등기를 하여야만 물권변동이 일어나는 것이고, 대항요건주의는 등기 없이도 물권변동은 생기나, 제3자에게 그 물권변동의 효력을 주장하고 대항하는데 등기를 요하게 하는 것으로, 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조)고 하여 성립요건주의에 입각하고 있다.
☞ 공신력의 부인
등기의 공신력이라 함은 등기의 내용을 신뢰한 자가 선의, 무과실로 등기부상의 권리를 취득하였을 때에는 비록 그가 취득한 등기부상의 권리가 실체관계와 부합하지 아니하여 무효라 할지라도 유효하게 그 권리를 취득하게 하는 힘을 말한다.
우리 민법체계에서는 명문의 규정은 없으나, 등기의 공신력은 없는 것으로 해석되고 있다.
◎ 등기
☞ 국가기관인 등기관이 법정절차에 따라서 등기부에 부동산의 표시 또는 권리를 기재하는 것 또는 기재 그 자체. 부동산의 표시에 관한 사항과 권리에 관한 사항을 말하며, 그밖의 것은 비록 기재가 있더라도 등기가 아니다. 등기신청이 있거나 등기필증까지 교부되었더라도 실제로 기재가 되지 않으면 등기라고 할 수 없다. 등기는 등기관이라는 국가기관이 부동산등기법과 동시행규칙 및 기타 관련법규가 정하는 절차에 따른다.
☞ 등기할 사항
․실체법상의 등기사항은 등기를 하지 아니하면 사법상의 일정한 효과, 즉 권리변동의 효력, 추정적 효력, 대항력이 생기지 아니하는 사항을 말한다.
․절차법상의 등기사항은 등기를 할 수 있는 사항을 말하는 것으로 등기능력이라고도 한다.
어느 부동산에 관한 또는 어떤 권리에 관한 등기신청이 등기법상 받아들여질 수 있는 것이면 그 부동산 혹은 그 권리는 등기능력이 있다고 하고 그렇지 아니하면 등기능력이 없다고 하게 된다. 절차법상의 등기사항인지의 여부, 곧 등기능력이 있는지의 여부는 부동산 등기법상 등기를 허용하는 사항 이 무엇이냐에 의하여 결정된다.
․양자의 관계는 실체법상의 등기를 필요로 하는 사항이면 실체법을 구현하는 절차법의 영역에서도 당연히 등기될 수 있어야 하므로 실체법상의 등기사항은 모두 절차법상의 등기사항이 된다. 한편 실체법상의 등기사항이 아니더라도 절차법상의 등기사항이 되는 경우가 있다.
☞ 등기의 대상에는 토지, 건물, 입목, 공장재단, 광업재단, 선박, 부부재산약정, 각종 상업등기 등이 있으나 보통 등기라고 할 때에는 부동산등기법에 따른 토지등기와 건물등기를 말한다. 토지는 1필의 토지가 1개의 부동산이 되지만 공유수면하의 토지와 하천구역의 토지는 등기되지 않는다. 건물은 1개의 건물이 1개의 부동산이 된다. 다만 구분건물은 등기의 형식과 절차에 있어서 특별하게 다루어진다.
☞ 등기되어야 할 권리는 부동산물권지만 부동산물권 중에서도 점유권, 유치권과 특수지역권은 성질상 등기될 수 없다. 그리고 부동산물권이 아니지만 권리질권, 부동산환매권과 부동산임차권은 등기할 수 있다(부동산등기법 제2조). 등기되어야 할 권리변동은 등기대상인 권리의 보존, 설정, 이전, 변경, 처분제한 또는 소멸이다(2조). 민법 제187조는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 법률의 규정에 의한 물권변동의 경우에는 실체법상의 등기사항은 아니나 절차법상의 등기사항이 된다 할 것이다.
☞ 등기소는 등기사무를 관장하는 지방법원, 지방법원지원과 등기소를 말하며, 등기관은 지방법원, 지방법원지원과 등기소에 근무하는 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보 중에서 지방법원장 또는 지방법원지원장이 지정한 자를 말한다(12조). 등기에 관한 장부는 등기부 이외에 접수장, 공동인명부, 신청서편철부 등 많은 종류가 있다.
☞ 등기의 종류에는 부동산의 상황을 명시하는 등기로 등기부의 표제부에 하게되는 사실등기, 부동산의 권리관계에 관한 권리등기, 소유자가 신청하여 미등기의 부동산에 관하여 처음으로 행해지는 보존등기, 보존등기를 기초로 한 그 후의 권리변동에 관한 등기로 권리변동등기, 그리고 내용에 따라 새로운 등기원인에 의하여 어떤 사항을 등기부에 새로이 기입하는 기입등기, 등기절차에 착오 또는 탈루가 있어서 원시적으로 등기와 실체관계의 불일치가 생긴 경우에 이를 바로잡기 위한 경정등기, 등기와 실체관계 사이에 후발적 불일치를 시정하기 위하여 행하여지는 변경등기, 어떤 사실 권리관계에 관한 기존등기의 전부를 말소하는 말소등기, 기존등기가 부당하게 소멸된 경우에 이를 회복시키는 회복등기, 부동산이 멸실 즉 부동산의 전부 또는 일부가 없어진 경우에 하는 멸실등기가 있으며, 방법 내지 형식에 따라 표시란의 표시번호란 또는 갑구, 을구의 순위 번호란에 독립한 번호를 붙여서 행해지는 주등기, 독립된 번호 없이 주등기의 번호에 따라서 행해지는 부기등기가 있고, 효력에 따른 분류로 물권변동의 효력을 발생케 하는 종국등기, 예고등기와 가등기로 구별하는데 예고등기란 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에, 수소법원의 직권으로 등기소에서 이루어지는 등기이고 가등기란 부동산 물권 및 그에 준하는 권리의 설정,이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전하기 위해 예비로 하는 등기가 있다.
◎ 공신력
☞ 외형적 사실을 믿고 거래한 사람을 보호하는 공적인 신용의 힘으로, 등기의 공신력이라고도 한다. 실제로는 아무런 권리 관계가 없으나, 있는 것으로 보이는 외형적 사실을 믿고 거래한 사람을 보호하기 위하여 권리 관계가 있는 것과 같은 법률효과를 부여하는 효력이다.
☞ 한국의 등기제도는 등기의 형식적 성립요건만 갖추면 다른 조사 없이 서류심사만으로 등기할 수 있도록 되어 있다. 그러므로 등기내용이 사실과 달라서 피해를 입었을 경우, 등기 공무원이 등기에 관한 실질적인 심사권이 없다는 이유 등으로 공신력을 인정하고 있지 않으므로, 구제받기 어렵다. 반면에 지적제도에서는 지적국정주의를 원칙으로 하여 지적부에 기록되는 사항을 국가가 직접 또는 간접으로 확인, 조사한 뒤 기재하므로 공신력을 인정받을 수 있다.
자료실
제목: 등기의 종류와 정의에 대해서 알고 싶어요
